逄锦聚：谋划“十三五”经济社会发展需要把握的几个理论问题

来源：老调重谈网编辑：宜兰县时间：2025-04-05 20:44:54

但宪法学研究的本质意义乃是为宪法实践注释和解释。

[93]也就是说政治活动是处理国家紧急状态的活动，这种对政治的界定也与施米特主张的区分敌我联系在一起。另一种则是政治的要素。

在政治与道德的关系上，康德认为，如果不捍卫道德，真正的政治将寸步难行，尽管政治本身是严肃的艺术，但政治与道德的联合却绝非艺术。王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版。[19]我们仍然同属于政治宪法学，因为我们的问题意识是相同的，我们的方法论也是相同的，我们都把宪法视为一种‘政治宪法，认为百年中国宪制体现着民族（国族）的政治意志与决断及其理性选择，中国的宪法学应该正视现代中国的人民主权，把握其隐含的人民、党与宪法的根本性关系，揭示其从‘生存的法则到‘自由的法则的演进路径。但这里的‘全面和‘普遍并不意味着彻彻底底地法律化（Total Verrechtlichung），宪法使政治法律化，但并不意味着使其多余。[12]林来梵：《法学的祛魅》，载《中国法律评论》2014年第4期。

这是一种国家理论，而不仅是国家法理论。……没有任何一部宪法完完全全是个体对抗国家的法规范系统。[43]从经验到规范的鸿沟如何克服。

[5]甘阳在分析20世纪80年代文化讨论时曾提到：问题的本质就根本不在于中西文化的差异有多大，而是在于：中国文化必须挣脱其传统形态，大踏步地走向现代形态，参见甘阳：《八十年代文化讨论的几个问题》，载甘阳主编：《八十年代文化意识》，世纪出版集团?上海人民出版社2006年版，第17页。[102] Zitiert von J.Habermas（Fn.85）,S.179. [103]Ebd.,S.178ff. [104]施米特并没有将政治判断等同于价值判断，政治的决断与价值判断是不同的，这从他对"价值一词的批判中即可看出，施米特对价值的批判也影响了基本法时期伯肯弗尔德对宪法学中价值证立的批判，参见[德]卡尔?施米特：《价值的僭政》，朱雁冰译，载刘小枫选编、刘锋等译：《施米特与政治法学》（增订本），华东师范大学出版社2008年版，第23页下。[19]我们仍然同属于政治宪法学，因为我们的问题意识是相同的，我们的方法论也是相同的，我们都把宪法视为一种‘政治宪法，认为百年中国宪制体现着民族（国族）的政治意志与决断及其理性选择，中国的宪法学应该正视现代中国的人民主权，把握其隐含的人民、党与宪法的根本性关系，揭示其从‘生存的法则到‘自由的法则的演进路径。不仅自由、人权成为宪政的核心价值，而且有限政府、三权分立、司法独立和违宪审查之类的制度安排，甚至民主选举、多党轮流执政之类的政治制度都成为理想宪政的标准。

[131]林来梵、郑磊：《所谓围绕规范——续谈规范宪法学的方法论》，载《浙江学刊》2005年第4期。只有近代以来随着科学主义的兴起，世界祛魅、思辨退却，政治科学才以客观知识和逻辑科学的态势登上舞台，人们试图以实证的自然科学的方式为政治提供科学的基础，但在施特劳斯看来，这是徒劳的，而且‘科学的政治科学实际上与政治哲学水火不相容[80]科学和历史，现代世界的两大力量，最终成功地毁灭了政治哲学存在的可能性本身。

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在政治宪法学者看来，对于宪法的研究不应仅拘于对宪法规范的理解或解释，而是应将视野扩大至国家统治或者政治的正当性层面，由此解决宪法作为规范体系本身所具有的逻辑性有余而正当性不足的问题。钱穆先生也曾对这种现象进行论述，并指出了中国古代围绕皇权和相权所产生的一系列分权、组织和制衡的制度，[45]但并非只要是宪制就等同于宪法。在自由主义和西方现代性价值彰显之时，中国的经济完成了飞跃，国力日强，思想层面的本土化意识与民族性与日俱增，一种去西方普世价值的保守主义立场应时而生，并与西方现代性价值形成了知识竞争，构成了今日中国思想界的古今中西之争。继而对这一脉络用今天的眼光加以审视，试图找到继受西方宪法价值与面向中国独特宪法语境的中间道路，发现宪政的中国之道，这是一种寓于还原与再造、过去与现在之间的历史诠释学路径。

[75]高全喜：《政治宪法学：政治宪法理论，抑或政治立宪主义》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2015年第5期。[82]科学主义与自由主义共同构成了对古典政治的瓦解，近代社会科学为追求科学性和客观性，试图在任何领域取消价值判断。[117]在政治系统与法律系统分化与耦合的图景中，也可以更好地理解中国宪法实施中的双轨制，[118]解决双轨运行中可能出现的政治并轨法律的危险。施米特区分了绝对宪法、实定宪法和理想宪法，其中绝对宪法是生存意义上的政治统一体，是整体的政治状态、政治统一意志的形成过程。

在凯尔森看来，法学之科学性在于建立一个形式—逻辑上的认识论，法学本质上是一个关于规范的知识体系，通过归责（Zurechnung）这一范畴（如同自然科学中的因果律）将不同层级的法律规范联系成为一个整体。二者争论的焦点在于政治与宪法的关系，对政治的理解不同决定了政治宪法学者与规范宪法学者对政治与宪法关系的定位不同。

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从这个角度来说，政治就与国家的正当性联系在一起，要么是一种政治秩序或一种政治状态，要么是一种客观的社会规律，要么是一种客观精神。这种政治定位可以视为是中国百年立宪视野下的一种宪法理论，是中国宪法学的前理解，通过对中国宪法革命式变迁的理解来为宪法解释找到一个定位点，而这一工作与目前开放的宪法教义学似乎并不冲突，[130]只是侧重点各有不同。

反对忽略国家建构和政治现实的法条主义思维。在狄尔泰看来，黑格尔从一般理性的意志中构建共同体。摘要: 自2010年以来，政治宪法学与规范宪法学的争论便成为宪法学界的重要事件。政治不能从国家——人民的政治统一体——中分离出来，所谓国家法的去政治化不过是国家法的去国家化。构成政治的要素是行动和语言，而且行动越来越需要通过言语的修辞和劝说来推行，而不是通过暴力。它是一般的法理，而非特别的国家法或者国际法规范的解释。

这种历史主义的态度，在施特劳斯（Leo Strauss）看来是古典政治哲学真正的敌人，[29]侧重的是历史在今天的有效性以及这个时代具有正当性的价值观，也因此常与民族性联系在一起。相关文章可参见翟小波：《宪法是关于主权的真实规则》，载《法学研究》2004年第6期。

但以上诸种历史主义的态度都需回到如何避免历史主义所产生的价值虚无的悲剧这一根本性问题。[6]这种保守主义的立场具有三重面向：主张恢复传统的文化复兴论者。

就此而言，中国的宪法学者面临与之相似的问题，中国的立宪史也是在救亡优于启蒙[68]富强为体、宪政为用[69]的背景下强调民族和国家。也可参见苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版。

有鉴于此，需要对中国的政治宪法学进行一个系统的述评。从外部视角来看，传统宪法学界对宪法的研究就是以法院为中心（包括对美国宪法的理解），这也被视为是宪法学界被西方宪法理论殖民的明证。客观精神不是永恒的真理（Wahrheit），而是历史的偶在（kontingent），永远相对于它所嵌入其中的整体联系（Zusammenhang）。（二）中国宪政模式思维框架下的政治宪法学中国宪政模式是强世功教授在评介美国白柯（Larry Cata Backer）教授的单一政党宪政国体制研究时最先提出的，[32]并在之后反复强调。

比如有学者从国家的自我保全（最经典的国家目的之一）角度对政治加以界定，在他们看来，政治的国家指的是能够维持其自身生存的国家，将生存的需要与法律上的应然对立起来。[117] Luhmann,a.a.O.,S.440ff [118]翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，载《法学研究》2014年第3期。

魏玛时期，德国国家法学界试图扭转启蒙以来的自由主义国家理念，在宪法学中重新发现国家，处理个体与社会整体之间的有机关系，寻找规范背后的精神力量和政治决断，解决当时德国所面临的国家危机。[78]高全喜：《政治宪法学的政治观》，载《中国法律评论》2014年第4期。

[87]近代社会是建立在国家与社会二分的基础之上，一般来说，涉及国家的活动是政治性的，而与社会相关的事务则是非政治性的。[35] 2.在宪法文本之外，以政治实践经验为基础，反驳中国有宪法而无宪政的论断。

[106]理想宪法是市民法治国的理想类型。其关键在于发现从个体意志上升为共同体意志的精神之价值规律，将国家视为一个动态的意志形成过程，定位于特定的历史结构为之找到国家的时代价值基础。通过何种标准才能识别或确定所谓的不成文宪法。所以在施米特和凯尔森的争论中，根本性的分歧在于，施米特认为法学中的去政治化是不可能的，宪法也无法做到真正的中立化，政治判断在宪法决定中是无处不在的。

[18]苏力：《何为宪制问题：西方历史与古代中国》，载《华东政法大学学报》2013年第5期。[57]另一种则是凯尔森基础规范意义上的绝对宪法，将宪法视为是一个抽象的规范体系。

在宪法学界，西方价值的引入似乎更为猛烈，宪政一度几近成为西方价值的代名词，从而出现了以西方标准透视中国宪法的状况。在所有领域中，政治是基础性的，宗教、道德、经济等今天已经看似中立化和去政治性的领域都是政治性的。

王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版。在施米特看来，国家在危急时刻基于自我保存而作出的决定才是真正具有决定性的，主权者就是决定例外状态者。

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